La Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) est saisie d’une question préjudicielle aux termes de laquelle il lui est demandé de dire si une saveur peut être une œuvre de l’esprit et, en tant que telle, bénéficier de la protection du droit d’auteur. C’est l’occasion de faire le point sur la protection des saveurs et des odeurs en droit d’auteur et en droit des marques.

La protection des saveurs et des odeurs par le droit d’auteur pose des questions similaires. En France, la Cour de cassation refuse de manière constante la protection des odeurs par le droit d’auteur, notamment pour les parfums. C’est par exemple le cas de son arrêt du 10 décembre 2013. En revanche, la plus haute juridiction néerlandaise l’accepte. Pour ce qui concerne la protection des saveurs, la question ne semble pas avoir été posée à la Cour de cassation. Tout au plus certaines juridictions du fond écartent la possibilité de la protection d’une recette par le droit d’auteur, au motif qu’une recette est une simple méthode.

Aujourd’hui, la situation pourrait changer, suite à la question préjudicielle du 23 mai 2017 posée à la CJUE par la cour d’appel d’Arnhem-Leeuwarden (Hollande), relative à la qualification d’œuvre originale de la saveur d’un fromage. En attendant la décision de la Cour, l’avocat général a donné son avis.

Si la CJUE ouvre la voie à la protection des saveurs, les odeurs devraient logiquement en bénéficier.

L’affaire en cause : la contrefaçon du goût

Un litige opposant deux entreprises productrices de denrées alimentaires portant sur la saveur d’un fromage à tartiner est à l’origine de cette question posée à la CJUE. L’une de ces entreprises reproche à l’autre de commercialiser un fromage à la saveur similaire au sien, ce qui constituerait une atteinte aux droits d’auteur dont elle serait titulaire sur cette saveur. Bref il s’agit d’une affaire de contrefaçon d’un goût.

La CJUE devra donc trancher la question préjudicielle principale suivante : est-ce que le droit de l’Union s’oppose à ce que la saveur d’un produit alimentaire, en tant que création intellectuelle propre à son auteur, soit une œuvre protégée au titre du droit d’auteur ?

Les textes actuels ne donnent pas une réponse claire et peuvent s’interpréter de différentes manières. Par exemple, la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques prévoit une liste d’œuvres susceptibles de bénéficier de la protection du droit d’auteur qui n’est pas limitative. Elle n’écarte toutefois pas la possibilité pour les saveurs et les odeurs d’entrer dans son champ d’application.

De même, la Directive 2001/29 du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information ne s’oppose pas à une telle protection.

Mais alors, quelles conditions devraient être remplies pour admettre le bénéfice de la protection d’une saveur donnée ? Comment prouver dans le cadre d’une procédure, que telle saveur est une œuvre protégée par le droit d’auteur ? Cela concerne-t-il uniquement la recette, ou le goût en tant que tel ou les deux ?

Les mêmes questions se posent pour les odeurs.

Dans l’affaire soumise à la CJUE, l’avocat général a déposé ses conclusions le 25 juillet 2018. Il considère que « la saveur d’un produit alimentaire ne constitue pas une « œuvre » au sens de la directive 2001/29 ».

Pour arrive à cette conclusion, il relève que” la possibilité d’identifier, avec suffisamment de précision et d’objectivité, une œuvre et, par conséquent, l’étendue de sa protection par le droit d’auteur, est impérative afin de respecter le principe de la sécurité juridique dans l’intérêt du titulaire du droit d’auteur et, plus particulièrement, des tiers qui peuvent être exposés à des actions judiciaires, notamment des actions pénales ou en contrefaçon, pour violation du droit d’auteur” et qu’en l’espèce, “ le fait que les saveurs elles-mêmes soient éphémères, volatiles et instables milite, (à mon avis), contre leur identification précise et objective ainsi que, par conséquent, leur qualification en tant qu’œuvres aux fins du droit d’auteur.”

Un tel raisonnement pourrait à l’évidence être transposé aux odeurs.

Il appartient désormais à la CJUE de se prononcer sur cette question.

Et en droit des marques ?

Les saveurs et les odeurs intéressent également le droit des marques.

A l’heure actuelle, l’enregistrement de marques olfactives ou gustatives ne fait pas l’objet d’une acceptation unanime.

Ainsi, au Royaume-Uni, la demande enregistrement présentée par la société Chanel pour l’odeur de son parfum « N° 5 » a été rejetée au motif que la fragrance du parfum constitue l’essence même du produit, si bien que cette odeur est descriptive du produit auquel elle s’applique.

Toutefois, on peut relever l’existence de quelques marques olfactives comme, par exemple, le cas de l’odeur d’herbe fraîchement coupée appliquée à des balles de tennis (aux Pays-Bas) et la fragrance florale rappelant les roses appliquée à des pneus ou encore une forte odeur de bière amère appliquée à des fléchettes (Royaume-Uni), l’OHMI étant néanmoins en désaccord en ce qui concerne ces deux derniers enregistrements.

On peut relever également plusieurs tentatives infructueuses d’enregistrement de marques gustatives, comme la demande d’enregistrement à titre de marque présentée par un laboratoire pharmaceutique d’un goût de fraises artificielles (marque communautaire) ou d’un goût d’orange (USA) appliqués à des médicaments.

Une des difficultés de l’enregistrement d’une marque olfactive ou gustative tient au fait que la marque doit pouvoir faire l’objet d’une représentation graphique pour être enregistrée. Pour cela, le déposant doit pouvoir décrire précisément, s’il s’agit d’une marque gustative, le goût en question.

Cependant, la situation est susceptible d’évoluer en raison de l’évolution de la règlementation, notamment la suppression prochaine de l’exigence de représentation graphique des marques mise en place par la Directive 2015/2436 et le Règlement (UE) 2015/2424. Ainsi, la réforme dite « Paquet Marques » prévoit pour l’enregistrement d’une marque olfactive, notamment, la possibilité de fournir un échantillon de l’odeur, tout en maintenant la description graphique. Une part de subjectivité vient donc s’ajouter à la demande d’enregistrement d’une marque olfactive.

En matière de droit des marques, l’évolution va donc dans le sens d’une ouverture à ces dépôts de marques peu conventionnelles même si de nombreuses difficultés persistent, notamment lorsqu’il sera question d’un litige en contrefaçon par exemple (l’appréciation du risque de confusion devrait être rendue plus délicate et soumise à un degré accru de subjectivité).

La prise en compte de telle marques nécessitera à l’évidence de revoir bon nombre des pratiques actuelles relatives au dépôt (comment décrire une odeur ou une saveur, comment conserver des échantillons et les rendre accessibles au public dans le cadre d’une recherche d’antériorité ?), à l’examen, à l’appréciation de la validité de la marque (qu’est-ce qu’une marque olfactive déceptive, contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs ?) et à l’appréciation de la contrefaçon.

Jean-Christophe Ienné, Avocat directeur du Pôle Propriété Intellectuelle

& Eugénie Richard, Avocat 

ITLAW Avocats

www.itlaw.fr

 

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