Voici la liste des articles publiés par notre cabinet.

Intelligence artificielle : l’UNESCO lance une étude

 

En novembre dernier, l’UNESCO a lancé une étude sur l'Intelligence Artificielle pour le développement durable[1], plus spécifiquement sur « l'impact de l'IA et des TIC[2] avancées sur les droits de l'homme, la transparence et l'accès, et de la manière dont une approche multipartite soutient le travail visant à relever les défis et à saisir les opportunités. »[3]

Le document intitulé « Piloter l’IA et les TIC avancées pour les sociétés du savoir » met en lumière les implications de l’IA sur le prisme DOAM-X :

  • "Les Droits de l’homme"
  • L’Ouverture
  • L’Accès inclusif
  • La gouvernance Multipartite
  • Des enjeuX transversaux [4]».

Ce document souligne notamment l’impact de l’IA et plus généralement des TIC sur les droits de l’homme, la liberté d’expression, le respect de la vie privée. L’UNESCO dénonce également les risques liés aux biais générés par ces outils dans la prise de décision notamment concernant les discriminations.

Dans ce cadre, l’UNESCO invite les états membres à :

  • intensifier leur rôle dans la gouvernance en élaborant des normes internationales sur les droits de l’homme, des mécanismes de transparence et de responsabilité concernant les abus,
  • rendre les marchés plus ouverts pour les données et codes sources financés ou détenus par l’état
  • développer un environnement favorable à l’IA en renforçant notamment les infrastructures de recherches pour l’IA
  • adopter un cadre multipartite pour l’avancement des problématiques liées à l’IA.

Le secteur privé et la communauté technique sont également conviés à mener des évaluations de risques et d’impacts en termes de droits de l’homme des applications de l’IA mais aussi à développer des normes d’autorégulation en matière d’éthique.

De son côté, l’UNESCO souhaite intégrer les discussions relatives à l’IA au sein de journées internationales, de programmes intergouvernementaux et de forums afin de mettre l’IA au service de la réalisation de l’objectif du développement durable.

Sujet d’actualité intéressant à suivre !

Pauline Vital, avocat eSanté

[1] https://fr.unesco.org/news/lunesco-lance-etude-lintelligence-artificielle-developpement-durable-au-forum-gouvernance

[2] Technologies de l'information et de la communication

[3] “Steering AI and Advanced ICTs for Knowledge Societies A Rights, Openness, Access, and Multi-stakeholder Perspective”, UNESCO Series on Internet Freedom, 2019, p.10 : https://unesdoc.unesco.org

[4] Piloter l’IA et les TIC avancées pour les sociétés du savoir: une perspective DOAM, 2019, UNESCO :  https://unesdoc.unesco.org/ark

Logiciel : dépassement des termes de la licence par le licencié, responsabilité contractuelle ou contrefaçon ?

Les juridictions françaises sont partagées sur la nature de la responsabilité encourue par le titulaire d’une licence de logiciel en cas de violation des termes de la licence : responsabilité contractuelle ou délictuelle ? La Cour de justice de l’Union européenne apporte une première réponse dans un arrêt rendu le 18 décembre 2019.

 

Le litige à l’origine de la question préjudicielle

La société IT Développement avait consenti à la société Free Mobile une licence sur un progiciel destiné à organiser et à suivre en temps réel l’évolution du déploiement de l’ensemble de ses antennes de radiotéléphonie par ses équipes et par ses prestataires techniques. Le contrat de licence interdisait au licencié de modifier et d’adapter le progiciel ainsi que de créer des œuvres secondes et d’adjonction.

Cette interdiction contractuelle mettait en œuvre les droits accordés à l’auteur d’un logiciel par l’article L. 122-6 du code de la propriété intellectuelle, notamment le droit d’effectuer et d’autoriser « la traduction, l’adaptation, l’arrangement ou toute autre modification d’un logiciel et la reproduction du logiciel en résultant ».

Le licencié ayant modifié le progiciel en y ajoutant de nouveaux formulaires, son éditeur a fait procéder à une saisie-contrefaçon du progiciel modifié puis a assigné le licencié devant le TGI de Paris en contrefaçon sur le fondement des articles L.122-6 et L.331-1-3 du code de la propriété intellectuelle.

Dans un jugement du 6 janvier 2017, le TGI de Paris a rejeté les prétentions de l’éditeur au motif qu’il aurait dû fonder son action sur la responsabilité contractuelle et non délictuelle (contrefaçon).

La question posée à la CJUE

Saisie par l’éditeur, la Cour d’appel de Paris a décidé de soumettre à la CJUE une question préjudicielle relative à la nature de la responsabilité encourue par le licencié, par un arrêt du 18 octobre 2018.

La question posée à la CJUE est la suivante :

« Le fait pour un licencié de logiciel de ne pas respecter les termes d’un contrat de licence de logiciel (par expiration d’une période d’essai, dépassement du nombre d’utilisateurs autorisés ou d’une autre unité de mesure, comme les processeurs pouvant être utilisés pour faire exécuter les instructions du logiciel, ou par modification du code-source du logiciel lorsque la licence réserve ce droit au titulaire initial) constitue-t-il :

– une contrefaçon (au sens de la directive 2004/48 du 29 avril 2004) subie par le titulaire du droit d’auteur du logiciel réservé par l’article 4 de la directive 2009/24/CE du 23 avril 2009 concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur

– ou bien peut-il obéir à un régime juridique distinct, comme le régime de la responsabilité contractuelle de droit commun ? »

La difficulté soulevée

Il existe en droit français deux ordres de responsabilité, la responsabilité délictuelle et la responsabilité contractuelle. La coexistence de ces deux ordres de responsabilité s’articule autour du principe de non-cumul : la responsabilité délictuelle doit être écartée entre les parties à un contrat, pour tout ce qui concerne ce contrat, au profit de la responsabilité contractuelle. En quelque sorte, le contrat chasse la responsabilité délictuelle entre les cocontractants.

La responsabilité du licencié en cas de dépassement des droits qui lui sont accordés par un contrat de licence de logiciel peut être analysée comme relevant :

  • soit de la responsabilité contractuelle, si l’on fait prévaloir l’existence du contrat ;
  • soit de la responsabilité délictuelle, ici la contrefaçon, si l’on considère que les droits accordés dans le contrat et méconnus par le licencié sont des droits qui sont définis par le code de la propriété intellectuelle, qui préexistent au contrat et dont la violation est sanctionnée par l’action en contrefaçon.

Cette question a donné lieu à des décisions contradictoires : ainsi, la Cour d’appel de Versailles dans un arrêt du 1er septembre 2015 a-t’elle jugé que toute utilisation d’un logiciel par un licencié au-delà de l’autorisation donnée par le titulaire des droits constitue un acte de contrefaçon et relève donc de la responsabilité délictuelle, alors que la Cour d’appel de Paris dans une décision du 10 mai 2016 a jugé que les agissements contrefaisants d’un licencié en violation du contrat de licence relèvent de la responsabilité contractuelle car un contrat existait entre les parties.

Les enjeux de la question

Les enjeux du choix entre responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle sont multiples. Il s’agit notamment :

  • de la recevabilité de l’action : les règles de compétence territoriale et d’attribution sont différentes en matière de responsabilité contractuelle et en matière de contrefaçon d’un droit d’auteur ;
  • de la prescription : la durée de la prescription en matière de contrefaçon est plus longue qu’en matière de responsabilité contractuelle ;
  • de la détermination des dommages et intérêts : les modalités de calcul des dommages-intérêts en matière de contrefaçon sont plus favorables pour le titulaire de droits d’auteur (ici sur un logiciel) qu’en matière de responsabilité contractuelle ;
  • de l’efficacité des clauses limitatives de responsabilité ou de plafonnement de la responsabilité : si la contrefaçon est retenue, de telles clauses sont inapplicables.

La réponse de la CJUE

La CJUE ne répond pas en totalité à la question telle qu’elle est posée par la Cour d’appel de Paris.

La Cour d’appel de Paris sollicitait en effet la CJUE sur plusieurs hypothèses de non-respect d’un contrat de licence (« par expiration d’une période d’essai, dépassement du nombre d’utilisateurs autorisés ou d’une autre unité de mesure, comme les processeurs pouvant être utilisés pour faire exécuter les instructions du logiciel, ou par modification du code-source du logiciel lorsque la licence réserve ce droit au titulaire initial »).

La CJUE limite sa réponse au seul cas où la violation contractuelle consiste dans la modification du logiciel sous licence alors que cette modification est interdite contractuellement, car c’est cette seule hypothèse qui était soumise à la Cour d’appel de Paris.

La réponse apportée par la CJUE est la suivante :

« il convient de répondre à la question posée que les directives 2004/48 et 2009/24 doivent être interprétées en ce sens que la violation d’une clause d’un contrat de licence d’un programme d’ordinateur, portant sur des droits de propriété intellectuelle du titulaire des droits d’auteur de ce programme, relève de la notion d’« atteinte aux droits de propriété intellectuelle », au sens de la directive 2004/48, et que, par conséquent, ledit titulaire doit pouvoir bénéficier des garanties prévues par cette dernière directive, indépendamment du régime de responsabilité applicable selon le droit national. »

La directive 2004/48, à laquelle se réfère la Cour, a pour objet d’assurer le respect des droits de propriété intellectuelle. Elle définit un ensemble de garanties et de mesures qui doivent permettre de sanctionner les atteintes aux droits de propriété intellectuelle.

En droit français, cette directive a été transposée dans le code de la propriété intellectuelle.

La réponse donnée par la Cour conduit donc à ce que la sanction de la violation par le licencié d’une clause d’une licence de progiciel, lorsque cette violation porte sur un droit reconnu à l’auteur par le code de la propriété intellectuelle, relève en France des droits et procédures permettant de faire respecter les droits de propriété intellectuelle, c’est-à-dire au final de l’action en contrefaçon.

Cette réponse ne vaut stricto sensu que pour l’hypothèse de la modification par le licencié du logiciel sous licence, en violation du contrat. Elle n’épuise toutefois pas la question.

 

Jean-Christophe Ienné, avocat directeur des pôles PI, Internet et Médias & Audiovisuel

 

Le 12 novembre 2019, l’ACPR a publié ses analyses du marché de l’assurance des risques cyber dans un court communiqué de presse.

Pour mémoire, l’autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) a notamment pour mission de contrôler les secteurs de la banque et de l’assurance et de veiller à la stabilité financière.

En premier lieu, elle constate que ces contrats « dédiés au cyber risque sont pour le moment peu développés » malgré l’exposition croissante des entreprises et des particuliers à ce type de risque.

Les axes d’améliorations identifiés sont les suivants :

  • « évaluer de façon exhaustive l’exposition du portefeuille au risque cyber, notamment en termes de garanties implicites ; (….)

  • clarifier les définitions et la terminologie relatives aux risques, pour permettre une offre exempte d’ambiguïté vis-à-vis des preneurs d’assurance ;

  • construire progressivement les bases statistiques qui permettront de mieux délimiter les garanties et de les tarifer de façon pertinente ;

  • et enfin, sensibiliser et former les acteurs au risque cyber, tant du côté des assurés que des forces commerciales (articulation promotion / prévention). »

 

L’ACPR relève que les garanties proposées par les assurances couvrent une grande variété de risques avec entre autres « les pertes d’exploitation, la reprise d’activité suite à l’indisponibilité du système d’information, les conséquences d’actes de malveillance ou d’erreurs humaines, ou encore les conséquences pécuniaires des réclamations introduites par des tiers à l’encontre de l’assuré et mettant en jeu sa responsabilité ».

Toutefois, il est important de noter que ces garanties « s’accompagnent souvent d’une organisation spécifique et d’actions de sensibilisation et de prévention ».

En conclusion, l’ACPR précise qu’ « encore peu d’organismes disposent d’une cartographie exhaustive des contrats et portefeuilles concernés. Ils ne peuvent par conséquent pas évaluer correctement leur exposition au risque cyber ».

 

Marine Hardy, avocat responsable des pôles Innovations et Sécurité et Mathieu Vincens, juriste

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Dans la saga judiciaire qui oppose la société Vente-privee.com à la société Showroomprive.com depuis de nombreuses années, le TGI de Paris a annulé la marque semi-figurative « vente-privee » pour dépôt frauduleux, par un jugement du 3 octobre 2019.

Après avoir échoué à faire annuler la marque semi-figurative « vente-privee.com », la société Showroomprive.com a assigné son concurrent la société Vente-privee.com devant le Tribunal de grande instance de Paris aux fins d’obtenir l’annulation de la marque semi-figurative « vente-privee » associée à un dessin de papillon, déposée en 2013. La société demanderesse soutenait, que la marque litigieuse était dépourvue de caractère distinctif et que son dépôt était frauduleux. Elle obtient gain de cause sur le second argument.

 

Le caractère distinctif de la marque « vente-privee » 

La question du caractère distinctif ou non de la dénomination « vente- privee » a déjà été soumise à la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 6 décembre 2016 dans un litige opposant les mêmes parties, à propos de la marque « vente-privee. com ». La Cour avait alors considéré que la Cour d’appel de Paris avait justement retenu que la marque en cause avait acquis par l’usage un caractère distinctif.

Pour pouvoir être protégée à titre de marque, une dénomination doit revêtir un caractère distinctif par rapport aux produits ou services qu’elle doit désigner. La première question qui se posait aux juges était de savoir si la marque « vente-privee » avait un caractère distinctif. A cet égard, l’article L.711-2 du code de la propriété intellectuelle prévoit que sont dépourvus de caractère distinctif les signes ou dénominations qui, dans le langage courant ou professionnel, sont exclusivement la désignation nécessaire, générique ou usuelle des produits ou des services visés.

En l’espèce, le Tribunal relève que l’élément verbal de la marque (le terme « vente-privee ») « constitue, dans le langage courant, la désignation usuelle du service consistant à proposer à la vente, lors d’évènement d’une durée limitée et à un public restreint, des produits de marques en nombre limité et à très bas prix, issus d’opérations de déstockage ». Il en conclut que la marque n’avait pas de caractère distinctif au moment de son dépôt.

Toutefois, le dernier alinéa de l’article L.711-2 du code de la propriété intellectuelle prévoit que « le caractère distinctif peut (…) être acquis par l’usage ». Cette disposition est issue de la transposition en droit français de L’article 3 de la directive européenne 89/104/CEE du 21 décembre 1988.

Une dénomination descriptive ou générique au moment de son dépôt à titre de marque peut donc acquérir ultérieurement, par l’usage, un caractère distinctif.

Sur cette question, la Cour de justice de l’Union européenne, dans un arrêt du 7 juillet 2005 (Aff. C-353/03, Nestlé SA) a jugé que l’acquisition par l’usage d’un caractère distinctif pour une marque peut être caractérisée si les milieux intéressés perçoivent effectivement le produit ou le service, désigné par la seule marque dont l’enregistrement est demandé, comme provenant d’une entreprise déterminée et donc si le signe est devenu apte à distinguer dans l’esprit du consommateur ce produit ou ce service de ceux d’autres entreprises.

Le Tribunal relève que la société Vente-privee.com détient une position de leader dans le secteur des ventes évènementielles en ligne en France et que l’exploitation intensive justifiée de la marque sur le territoire national compense la relative brève durée de son exploitation (2013/2019). Par conséquent, le Tribunal en conclut qu’une part significative des milieux intéressés identifie la marque en cause comme provenant de la société Vente-privee.com. La marque a donc acquis un caractère distinctif par l’usage et le Tribunal rejette les demandes de la société demanderesse.

En cela, le Tribunal se conforme à l’arrêt de la Cour de cassation du 6 décembre 2016.

 

La nullité pour dépôt frauduleux de la marque « vente-privee » :

La question du caractère frauduleux du dépôt de la marque « vente-privee.com » avait été abordée entre les deux sociétés, à l’occasion du litige concernant cette marque et qui a abouti à la décision de la Cour de cassation du 6 décembre 2016. Dans ce litige, la Cour d’appel de Paris avait considéré que le caractère frauduleux du dépôt n’était pas établi. Ce point n’avait pas été soumis la Cour de cassation.

La société Showroomprive.com reprenait devant le Tribunal son argumentation sur le dépôt frauduleux pour ce qui concerne la marque « vente-privee ». A la différence de la Cour d’Appel de Paris dans l’affaire relative à la marque « vente-privee.com », le tribunal a considéré que le caractère frauduleux du dépôt de cette marque était établi.

L’article L.712-6 du Code de la propriété intellectuelle dispose que « si un enregistrement a été demandé soit en fraude des droits d’un tiers soit en violation d’une obligation légale ou conventionnelle, la personne qui estime avoir un droit sur la marque peut en revendiquer la propriété en justice ». De plus, l’enregistrement frauduleux d’une marque peut être annulé sur la base de l’adage « fraus omnia corrumpit » (la fraude corrompt tout).

Sur ce point, la Chambre commerciale de la Cour de cassation (Cass, com, 25 avril 2006, n°04-15.641) juge de manière constante « qu’un dépôt de marque est entaché de fraude lorsqu’il est effectué dans l’intention de priver autrui d’un signe nécessaire à son activité ».  

 

En l’espèce, le Tribunal relève que la société défenderesse ne saurait s’approprier les termes génériques de « vente-privee », très proches du vocable « vente privée », qui doivent rester disponibles pour tous les acteurs économiques du secteur. Il considère, en effet, que l’appropriation de ces termes par la défenderesse introduit une distorsion dans les règles de libre concurrence entre les différents acteurs du marché de la vente en ligne. Par ailleurs, les juges relèvent que la connaissance du caractère générique du terme et l’intention de s’approprier ce terme par la société défenderesse sont établies et même assumées par le dirigeant de cette société, au vu de ses déclarations passées. Le Tribunal fait donc droit à la demande d’annulation de la marque « vente-privee », pour dépôt frauduleux.

Sur le plan pratique, il semble que la société Vente-privee.com ait décider d’une nouvelle stratégie de marque, en adoptant la marque Veepee pour toutes les entités nationales du groupe.

La décision du Tribunal en ce qui concerne la notion de fraude en droit des marques est à rapprocher des conclusions de l’avocat général déposées dans l’affaire pendante devant la Cour de justice de l’Union européenne opposant les sociétés Sky plc et SkyKick limited (affaire C-371/18, non encore jugée).

Dans cette affaire, l’avocat général considère que le dépôt par la société Sky de sa marque pour de nombreux produits et services pour lesquels elle n’avait aucune intention de procéder à une exploitation devrait être considéré comme un dépôt frauduleux conduisant à une annulation partielle de la marque, pour ceux des produits et services dont l’exploitation n’avait jamais été envisagée. Pour lui, l’enregistrement délibéré de produits et de services sans intention de les commercialiser reflète nécessairement l’intention d’abuser du système des marques.

 

Si cette tendance devait se confirmer, notamment si la Cour de justice devait suivre l’avocat général dans l’affaire Sky, les déposants seront conduits à revoir leur stratégie de dépôt de marque en ce qui concerne, notamment :

  • le choix de dénominations usuelles ou génériques ;
  • le dépôt dans de nombreuses classes, pour de nombreux produits et services dont l’exploitation n’est pas envisagée.

 

Jean-Christophe Ienné, directeur des pôles Propriété intellectuelle & industrielle, Médias & Audiovisuel et Internet